I.BAĞIMSIZ YÖNETİM KURULU ÜYELİĞİNİN GEREKLİLİĞİ VE SEÇİMİ
A. Genel Değerlendirme
Kurumsal yönetim kavramı, ekonominin büyük aktörleri olan şirketlerin kurumsallaşmasının ve iyi yönetilmesinin sadece pay sahiplerini değil, ekonominin durumundan herkesi ilgilendiren bir mesele olduğu anlayışıyla ortaya çıkmıştır . Bu anlayışla farklı düzenlemelerde , şirketin uyması ve uygulanması gereken yönetim ilkelerine yer verilmiştir .
Bağımsız yönetim kurulu üyesi kavramı , son yıllarda kurumsal yönetim felsefesi ışığında vücut bulmuş belki de en önemli yönetim enstrümanlarından birisidir . Daha önceden sadece hem idarede hem de temsilde icrada görevli olan yani , bildiğimiz en temel yönetim kurulu üyesi tipi söz konusuyken , zamanla icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyeleri de meydana gelmiş , bu üyeler icrada görevli olan üyeleri gözetlemek ve denetlemekle sorumlu olmuşlardır. Türk hukuku bakımından icrada sorumlu olmama hali, bir denetim mekanizmasını icrada görevli üyeler üzerinde kendiliğinden tesis etmez . İcrada görevli olmamak Türk hukukunda , sadece “icra’’ yani temsil bakımından görevli olmamayı işaret etmektedir .[1]
Mevcut TTK düzenlemesi , profesyonel bir yönetim kurulu oluşturulmasını zorunlu tutmamıştır . Tek kişilik yönetim kuruluna dahi izin vermiştir . Bununla beraber yönetim kurulunun devredilmez görev ve yetkilerini düzenlemekle birlikte, profesyonel yönetim kurulu vizyonunun kapısını aralamıştır .
Sermaye Piyasası Kurulu ise kurumsal yönetim konusunda devreye girmiş , borsa şirketlerinin uymaları gereken kurumsal yönetim ilkelerinin bir tebliğ ekinde belirtmiştir. Bu kapsamda yönetim kurulunun işlevleri ve bu işlevleri hangi organlarla ve araçlarla yerine getireceği belirtilmiştir . Borsa şirketlerinde bu işlevlerin doğrudan ve dolaylı bir şekilde patron tarafından değil, yönetim kurulu tarafından yerine getirileceğinin kabulu, kendi çıkarlarını ön planda tutan patron tarafından önemli bir engel teşkil edecek ve sermaye piyasasına duyulan güven bu vesileyle artacaktır.
Bağımsız yönetim kurulu üyeliklerine ilişkin usul ve esasların Kurulca belirleneceği ön görülmekle birlikte yeni SPK’da payları borsada işlem görsün ya da görmesin tüm halka açık ortaklıkların uyması gereken tek bir düzenlemeye yer verilmiştir . Bu düzenleme “ilişkili taraf işlemlerine” dairdir . Bu tür işlemlere girişmeden önce , yönetim kurulunca buna dair bir karar alınması ve kararın uygulanabilmesi için bağımsız üyelerin çoğunluğunun kararı onaylaması zorunlu tutulmuştur . Bu üyelerin çoğunluğunun onayı sağlanmazsa meselenin genel kurula taşınması ve genel kurulda hükümde ön görülen usule uygun şekilde onaylanması gerekir. Aksi halde yönetim kurulu ve genel kurulu kararları kesin hükümsüz hale gelecektir (SPK m.17(3)) .
Yukarıdaki anlattıklarımızın aksine Karacan , bağımsız üyelik sistemini dağınık ortaklık yapısı nedeniyle şirket yönetimini kendi iradeleri ile seçemeyen ve şirketi kontrol etme olanağı olmayan pay sahiplerinin çıkarlarını kollamak ve onlarla yönetimler arası çıkar çatışması sorunlarını çözmek umuduyla düşünülen bir anglo-sakson buluşu olarak niteleyerek ülkemizde pek yarar sağlamayacağını ileri sürmektedir .[2]
B. Bağımsız Üyenin Seçimi ve Atanması
Bağımsız yönetim kurulu üyesinin seçilmesi konusunda çeşitli aşamalar vardır. Bu husustaki ilk aşama, aday gösterme komitesi tarafından gerçekleştirilmektedir . Bu komite oluşturulamadığı durumlarda görev Kurumsal Yönetim Komitesi tarafından yerine getirilir . İlkelerin 4.3.8 numaralı maddesi uyarınca aday gösterme komitesi , bağımsız yönetim kurulu üyeliği için adaylık tekliflerinde bulunacaktır. Aday gösterme komitesi bu teklifi yaparken, adayların bağımsızlık ölçütü taşıyıp taşımaması hususunu dikkate almak zorundadır. Kuşkusuz bu ölçütler 4.3.7 numaralı maddede bentler halinde sayılan kriterlerdir. Aday gösterme komitesi bu kriterler ışığında yaptığı değerlendirmeyi bir rapora bağlayarak yönetim kurulunun onayına sunacaktır (4.3.8.f.1). Hem mevcut yönetim kurulu üyeleri hem de pay sahipleri aday teklifinde bulunabilmelidir .[1]
Aday gösterilen bağımsız yönetim kurulu üyesi , aday gösterildiği esnada bağımsız olduğuna dair bir beyanı aday gösterme komitesine vermek zorundadır (m.4.3.8 f.2). Böyle bir beyanın alınması , bağımsız üyeliğe aday gösterildiği halde gerçekte bağımsız olmayan bir kişinin sorumluluğuna gitmek bağlamında önem taşımaktadır . [2] Adayların seçilmesi halinde ileride çıkacak uyuşmazlıklarda pay ve menfaat sahiplerine üyenin bağımsız olmamasından ötürü müracat edecek kişiler bakımından olanak sunar . Yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu kusur sorumluluğudur . Önceden alınmış bir bağımsızlık beyanına rağmen bağımsız davranmayan üye kusurlu sayılacak olup zarar söz konusu olduğunda bu üyenin sorumluluğu gündeme gelecektir. Bu görüş kurumsal yönetim ilkelerininin felsefesine uyar niteliktedir .
Yönetim kurulu, komitenin raporunu göz önünde bulundurarak bağımsız üye aday listesini hazırlar ve listeyi genel kurul toplantısından en az 60 gün içinde Kurul’a gönderir . Kurul listede yer alan adayların yukarıda sayılan ölçütleri sağlayıp sağlamadığını inceler ve varsa listedeki adaylar hakkında olumsuz görüşlerini, listenin kendisine sunulduğu tarihten itibaren 30 gün içerisinde şirkete bildirir. . Kurul’un hakkında olumsuz görüş bildirdiği üye adayı genel kurula bağımsız üye adayı olarak sunulamaz (4.3.8. f.2)
Şirket kesinleşmiş bağımsız üye aday listesini genel kurul toplantı ilanı ile birlikte kamuya açıklar. Ayrıca bağımsız üye adayları dahil, yönetim kurulu üyeliklerine aday gösterilecek kişilere dair bazı bilgilerin de şirket tarafından genel kurul toplantı tarihinden itibaren sonraki bir hafta içerisinde kamuya açıklanması öngörülmüştür .
Bağımsız üyelerin nasıl atanacağına gelirsek; Kurul, yönetim kurulundan, 30 gün içerisinde genel kurul toplantısının yapılmasını sağlayacak şekilde genel kurulu toplantıya çağırmasını talep eder . SPK’nın olumsuz görüş verdiği kişi genel kurul tarafından yönetim kuruluna bağımsız üye olarak atanamayacağı gibi, olumlu görüş verdiği kişi ya da kişiler de bir sonraki genel kurul toplantısına kadar görev yapmak için seçilirler. Şirketin gerekli kriterlere uygun bağımsız yönetim kurulu üyesini bir an önce atayabilmesi için burada genel kurulun yönetim kurulu üyesini seçme hakkına riayet edilmemektedir.[3] Genel kurul toplantısına kadarki sürede Kurul asgari miktarda üyeyi re’sen atayacaktır .
II. BAĞIMSIZ ÜYENİN NİTELİKLERİ
A. Genel Değerlendirme
Borsa şirketleri yönetim kurullarında bağımsız üyeye yer verme zorunluluğu ön gören KYİT ekinde, bağımsız üyenin taşıması gereken nitelikler sayma yoluyla belirtilmiştir . Bu niteliklerden birinin dahi eksikliği bağımsız üyenin seçilmesine engeldir .
Diğer kriterlere geçmeden önce bağımsız üyeliğin temel ölçütü olan bağımsızlık unsuru anlatılacaktır. Bağımsız üyeliğin temel ölçütü görevlerini hiç bir etki altında kalmaksızın yapabilme niteliğine sahip olmaktır. Az sonra aşağıda sayacağımız diğer ölçütler bağımsızlığın sağlanmasına yöneliktir . Bu temel ölçüt ışığında yorumlanmaları gerekmektedir .
Bağımsızlık, en genel şekliyle, bağımsız yönetim kurulu üyesinin şirketle (ve şirketle çok yakın bağı haiz herhangi bir gerçek ya da tüzel kişi, kurum, enstitü, mal ve ya hizmet sağlayıcıyla da hiçbir bağı olmaksızın), bağımsız yönetim kurulu üyesi olmaktan başka hiç bir ilişkisi bulunmama halidir.[1] Aynı şekilde bağımsızlık, herhangi bir ilişkinin tarafı olmamak veya üyenin şirket yönetimi sırasında alacağı kararın herhangi bir şekilde etkilenmesine sebebiyet verecek bir durumun müdahili olmamak olarak tanımlanabilir.[2] İcrada görevli olmayan bağımsız bir yönetim kurulu üyesinin bağımsızlığı sorgulandığı zaman, bu üyenin geçmişte, şirketin bir parçası olduğu şirketler topluluğunda çalışıp çalışmadığı, yönetim kurulu üyeliği ücreti dışında her hangi bir ek menfaat talep edip etmediği, yöneticilerle veya danışmanlık hizmeti veren şirketlerle yakın ailevi bağları olup olmadığı, şirketle son bir kaç yılda iş ilişkisi kurup kurmadığı, çok uzun süre yönetim kurulunda üye olup olmadığı, ne kadar pay sahipliğini temsil ettiği gibi hususlar değerlendirilecektir.
B. Objektif Özellikler
1. Gerçek Kişi Olma
KYİ’de açıkça ifade edilmemesine rağmen, KYİ, m. 4.3.7’de sayılan koşullar bağımsız üyenin ancak bir gerçek kişi olabileceğini ortaya koymaktadır. Bu durumda, yeni TTK’da öngörülen tüzel kişinin yönetim kurulu üyesi seçilmesine yönelik düzenleme (TTK m. 359(2)) , bağımsız üyelik açısından uygulanmaz .
2. Türkiye’de Yerleşik Sayılma
Bağımsız üye Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmayabilir; ancak görevi süresince Türkiye’de yerleşik sayılması gerekir (KYİ , 4.3.7.(g)) . Bu ölçütün Gelir Vergisi Kanunu’nun ilgili maddeleri uyarınca belirleneceği öngörülmüştür. Buna göre sürekli kalma niyetiyle Türkiye’de oturanlar ve bir takvim yılı içerisinde Türkiye’de devamlı olarak 6 aydan fazla oturanlar Türkiye’de yerleşik sayılır. Yalnız yapılan değişiklikler uyarınca bu bağımsızlık ölçütünü bağımsız üyelerden en az yarısının sağlaması yeterli kabul edilmiştir. Bu hükmün getirilmesinin nedeni, yönetim kurulu kusurlu hareketleriyle şirketi zarara sokarsa, sorumlulardan bu zararların tazmin edilmesinin kolaylaştırılma düşüncesidir. Yani yerleşim yerinin Türkiye olması , zarar görenlerin Türkiye’de dava açabilmesi için gerekli bir şarttır. Nitekim, yabancı ülkede dava açılması, Türkiye’de dava açmaktan daha zordur.
3. Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Tam Zamanlı Çalışmama
Kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan kişilerin bağımsız üye olarak görev yapabilmeleri , bu kurumlarda tam zamanlı olarak çalışmamalarına bağlıdır (KYİ 4.3.7(f)) Kamu kurum ve kuruluşlarında tam zamanlı çalışan kişiler bağımsız yönetim kuruluna aday gösterilip seçilebilirler ; ancak göreve başlayabilmeleri için yarı zamanlı statüye geçmeleri ya da mevcut işlerinden ayrılmaları gerekmektedir .Bu kuralın tek istisnası üniversite öğretim üyeleri hakkındadır. Üniversite öğretim üyeleri bu koşulun uygulamasından muaf tutulmuştur . Ya da bağımsız üye birden fazla borsa şirketinde görevli ise , çalıştığı bu borsa şirketlerinden birine yeterli zaman ayıramadığını hissederse içlerinden birinden ayrılmalıdır .Çünkü liyakatlı bir bağımsız üye diğer çalıştığı yere gerekli ölçüde zaman ayıramazsa kendinden beklenen yararı sağlayamayacaktır .
C. Subjektif Özellikler
1. Liyakat
Bağımsız yönetim kurulu üyesinin görevini herhangi bir baskı altında kalmadan yerine getirebilecek olması gerekli ama bu tek başına yeterli değildir . Bu görevi ifa edecek , şirketin stratejik yönetimini gerçekleştirebilecek yetkinlikte olması gerekir . Bağımsız yönetim kurulu üyesinden beklenen mesleki eğitim , bilgi ve tecrübe konusunda spesifik ölçütler getirilmemiştir . Sadece , üstleneceği görevleri gereği gibi yerine getirecek düzeyde donanım aranmıştır . (KYİ 4.3.7.e) . Bir görüşe ise böyle bir düzenlemeye gerek olmadığı , Türk hukukunun anonim şirketlerde yönetim kurulu üyelerine ilişkin hükümlerin yeterli olduğudur .[3]
2. Etik Değerler
Bağımsız üyenin etik değerlere bağlılığı ve bu bağlılığın üyenin görevi devamınca sağlaması , bağımsız üyelik kurumunda beklenen yararın sağlanabilmesi için vazgeçilmez unsurlardır . Bu bağlamda bağımsız üyenin , “Şirket faaliyetlerine olumlu katkılarda bulunabilecek, şirket ortakları arasındaki çıkar çatışmalarında tarafsızlığını koruyabilecek, menfaat sahiplerinin haklarını dikkate alarak özgürce karar verebilecek güçlü etik standartlara, mesleki itibara ve tecrübeye sahip olması” şart koşulmuştur .( KYİ , 4.3.7.h) . Bu maddenin KYİ’nin liyakat ile ilgili bölümünde düzenlenmesi daha mantıklı olabilirdi .
C. Üyenin Şirketle İlişkisine Dair Özellikler
1. İcrada Görevli olmama
Kurumsal yönetim anlayışının temelinde şirket işleriyle ilgili hesap soran ve hesap veren kişinin/mercinin farklılaşması ilkesi yatar.[4] Bağımsız üyenin üyeliği süresince aktif bir şekilde şirket işlerinin yönetilmesiyle ilgili doğrudan veya dolaylı herhangi bir görev üstlenmemesi gerekir . Bu tarz bir görev üstlendiği vakit şirketle arasında maddi bir bağlantı meydana gelicek ve üyenin bağımsızlığı tehlikeye düşecektir . Bu durumda bağımsız üyelerin hepsi icrada görevli olmaya üye niteliği haizdir ; ancak her icrada görevli olmayan üye bağımsız üye olmayacaktır .
İcrada görevli olmayan yönetim kurulu üyeleri içerisinde, görevlerini bağımsızlıklarını koruyabilecek ölçüde yapabilme yeteneğine sahip bağımsız üyelerin bulunması zorunludur. Yönetim kurulu içerisindeki bağımsız üye sayısı, toplam üye sayısının üçte birinden az ve her durumda ikiden az olamayacaktır.
2. İlgili Şirkette Son On Yılda Altı Yıldan Fazla Yönetim Kurulu Üyeliği Yapmış Olmama
Bağımsız üye , yönetim kuruluna seçildiği günden geriye doğru son on yıl içerisinde aynı şirketin yönetim kurulu üyesi olarak , altı yıldan fazla görev yapmamış olmalıdır . (KYİ 4.3.6.) . Yalnız ana faaliyetini kamu hizmeti teşkil eden lisans ve imtiyaz sahibi borsa şirketleriyle kamu kurum ve kuruluşlarının , imtiyazlı pay sahibi olduğu borsa şirketlerinde , Kurulun onay vermesi halinde , bağımsız üyede bu ön koşul aranmaz (KYİ m.5(9) ) .
Şirket tüzel kişiliğinin birleşme ve devralmalar yoluyla değişikliğe uğradığı durumlarda bu kuralın uygulanıp uygulanmayacağına dair bir açıklık yoktur . Örneğin A şirketi B şirketi tarafından devralınmışsa ve üye Ü , A şirketinde son on yılda sürekli görev yapmışsa B şirketinin yönetim kurulunda bağımsız üye sıfatıyla görev yapabilecek midir ? Bu durum ‘’ ratio legis’’ ile bağdaşmayacağından böyle bir seçime izin vermemek gerekir.[5].
3. Bağımsız Üye ve Hısımların Şirket ve Çevresiyle İlişkisi
Bağımsız üyenin kendisi , eşi ve ikinci dereceye kadar kan ve sıhri hısımları , yönetim kurulu üyesi olarak görev yapacağı şirketle süregelen bir ilişki içerisinde bulunmamalıdır .( KYİ , m.4.3.7(a) ). İlgili maddeye göre şirketin dışında bu kişilerin ilişkisi bulunmaması gereken iki grup daha vardır : Bunlar , şirketin ilişkili tarafları[6] ve şirket sermayesinin %10’una[7] veya daha fazlasına sahip olanların yönetim veya sermaye bakımından ilişkili olduğu tüzel kişilerdir . Ek olarak söz konusu ilişkisizlik durumu bağımsız üyenin seçilme tarihinden geriye doğru 5 yıl boyunca sürmüş olmalıdır . ‘’Doğrudan veya dolaylı önemli görev ve sorumluluklar üstlenecek yönetici pozisyonunda istihdam, sermaye veya önemli nitelikte ticari ilişkiler... ‘’, ilişki kapsamında değerlendirilir .
4. Şirketin Üst Yapı Hizmetlerini Yürüten Şirketlerde Görev Yapmama
Bağımsız üyenin , yönetim kuruluna seçildiği tarihten geriye doğru beş yıl içerisinde , ilgili şirketin işini gördürdüğü şirketlerde çalışmamış , bu şirketlerin yönetim kurullarında yer almamış olması gerekmektedir . (KYİ, m. 4.3.7(b) ). Bu koşul özellikle ilgili şirketlerin denetimini , derecelendirilmesini veya danışmanlığını yürüten şirketlerin çalışan ve yönetici kadrolarının , şirket yönetim kurulu için bir ‘’ bağımsız üye havuzu ‘’ olarak kullanılmasını önlemek için getirilmiştir .[8]
‘’....Şirketin faaliyet ve organizasyonunun tamamını veya belli bir bölümünü yürüten ....’’ tanımı bir hayli geniş bir tanımdır ; şirketin reklam kampanyalarının düzenlenmesi , sosyal sorumluluk faaliyetlerinin planlanması ve uygulanması , davaların yürütülmesi bu kapsamda değerlendirilebilir.[9]
Derecelendirme , danışmanlık ve özellikle de daha önce şirketin bir denetimini yapan şirkette çalışmış bir kişinin , şirketin açıklarını bilmesi kuvvetle muhtemeldir . Böylesi bilgilere sahip
bulunan bir kişinin bilgiler dahilinde uzmanlığını da kullanalak, şirketle ilgili olumsuz gelişmeleri diğer kişilere nazaran daha uzun süre saklama kabiliyeti oldukça yüksektir .
5. Tedarikçi Firma Bakımından
Bağımsız yönetim kurulu üyesi son 5 yıl içerisinde , şirketin önemli tedarikçi firmalarında ( mal ve hizmet sağlayan ) ne ortak ne çalışan ne de yönetim kurulu üyesi olarak yer almalıdır (KYİ, 4.3.7.( c ) ) . Bu bent açık bir bent değildir . Önemli ölçüde hizmet ve ürün sağlayan firma derken , önemli ölçünün hangi kriterlere dayandığı hangi durumlarda önemli ölçü diyebileceğimiz açık değildir . Bunun için bir kriter maddede getiriliebilirdi . Ayrıca ‘’ firma ‘’ sözcüğü hukuki bir terim olmayıp TK’da hep sözü edilen ‘’şirket ‘’ veya ‘’ ticari işletme ‘’ kavramlarından biri kullanılabilirdi .[1]
6. Bağımsız Üyenin Hissedarlık Oranı Bakımından
Bir üyenin bağımsız sayılabilmesi için , yönetim kurulu üyeliği dolayısıyla sahip olduğu payın , şirket sermayesine oranı %1’ i geçmemelidir ve bu pay imtiyazlı pay olmamalıdır ( KYİ , 4.3.7.(d)).
Hükmün lafzından net olarak anlaşılamamakla birlikte bize göre payların hem en fazla %1’lik oranda hem de imtiyazlı olması değil , iki durumun ayrı ayrı varlığında da bu durumlar , bağımsız yönetim kurulu üyesi olarak atanmaya engel teşkil etmelidir .[2]
Şöyle bir durum da var ki , bağımsız yönetim kurulu üyelerinin ücretlendirilmesinde pay alma hakkı kullanılması yasaklanmıştır (KYİ , 4.6.4 ) . Bu durumda bahsettiğimiz koşul konusuz kalmıştır .
7. İstisna
Bağımsızlık ölçütlerinden bir veya birkaçını sağlamayan adayların yönetim kuruluna seçilmesi de mümkündür . Bunun için şu koşulların hepsinin gerçekleşmesi gerekmektedir : (i) Şirket , böyle bir seçim için haklı gerekçeler ileri sürmelidir . (ii) Söz konusu adayların önerilmesi , yatırımcı haklarının korunmasını sağlamaya yönelik olmalıdır . (iii) Kurulun uygun görüşü alınmalıdır .(iv) Görev süresi sona eren bağımsız üye , koşulları devam ediyorsa yeniden seçilebilir .
8. Görev Süresi ve Bağımsız Üye Sayısı
Bağımsız üyeler en fazla üç yıl için görevlendirilebilir . Bu süre sınırı TTK’da öngörülen süre ile uyumludur ( TTK 362/1 ) .Görev süresi sona eren bağımsız üye koşulları sağlamaya devam ediyorsa yeniden seçilebilir . Yönetim kurulu içerisindeki bağımsız üye sayısı toplam üye sayısının üçte birinden az olamaz. Bağımsız üye sayısının hesaplanmasında küsuratlar izleyen tam sayı olarak dikkate alınır. Her durumda, bağımsız üye sayısı ikiden az olamaz ( KYİ 4.3.4. )
